王立：知识产权保护与反垄断规制并行不悖

　　似乎占据道德制高点的专利战，也许是一把双刃剑，用多了也会伤己。从法理上说，不论所有权、知识产权亦或是其他的什么权利工具，假如被恶意使用到一定程度、触犯了《反垄断法》的具体标准，就构成了反垄断法意义上的“滥用”行为，须受反垄断法规制。

　　在某高技术产品领域处于绝对的市场支配地位的公司，拥有稳定的产能和品质保证的供应链，营销水平也更胜一筹，加上产品专利生态，最终造就了统治级地位。那在这个领域就形成这样的市场格局，只有两类公司：这家巨头公司以及其他企业，其他企业要么成为这个巨头的合作方，要么只能在巨头暂时不愿涉足的角落偏居一隅。

　　这样的巨头公司，能通过法律诉讼，有效阻击同一领域其他企业的成长，这就引出了值得深入思考的问题：利用合法的知识产权制度来维持或试图维持市场垄断，是合法的吗？

　　知识产权制度的设立初衷是保护创造者的智力成果并给予物质激励，从而在整体上促进科技创新与社会进步。知识产权的核心制度有二：授权和付费。未经授权不得使用，未经付费不得商用，是两条基本规则。这两条规则划定了知识的产权，让创造者有了直接的排他性权利和物质激励。也恰恰是这两条，将知识产权人之外的竞争者排除在了该项知识产权的任意使用之外，形成了独占性和排他性。这种独占性和排他性很容易造成市场竞争优势地位，从而排除、限制竞争，形成垄断。

　　于是问题就转化为，知识产权制度是否会造就一种垄断力？知识产权有利于创新与竞争？知识产权保护是否在反《反垄断法》？《知识产权法》与《反垄断法》矛盾吗？

　　我国《反垄断法》第55条试图给出的答案是：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这个条款实际上给了知识产权的反垄断法适用除外地位。也就是说，知识产权是法律特许的具有垄断性质的行为，其虽具有垄断性质，但法律特许其合法性。

　　然而，条款中也写得很清楚，“但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”换言之，“正常行使知识产权”的行为不受《反垄断法》规制，但“滥用知识产权”的行为应当受《反垄断法》规制，仍然有可能被认定为是垄断行为而受到处罚。

　　关键问题是，什么叫“滥用知识产权”？遍查知识产权和反垄断相关法律，都没有找到明确的概念界定。尤其反垄断法和知识产权法的交界处还有许多问题，至今还未能定义什么行为构成知识产权滥用并且违反了反垄断法。从学理上说，依从《知识产权法》的行为就是“正常行使知识产权”(合法行为)，违反《知识产权法》所为的行为就是“知识产权侵权”(违法行为)。要么合法，要么不合法。“滥用知识产权”算是合法行为还是违法行为？亦或是结余两者之间？

　　当年我国在《反垄断法》制定过程中，很多法律专家对这此就存有诸多疑虑。目前关于这个问题的最新成果，是2017年3月国务院反垄断委员会发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》，总共27条。该指南开宗明义指出，知识产权滥用并非“一种独立的垄断行为”，是指经营者在行使知识产权或者从事相关行为时，达成或者实施垄断协议，滥用市场支配地位，或者实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。换言之，知识产权滥用仍然要在《反垄断法》的框架下分析。例如，假设苹果公司掌握有触摸屏技术专利却通过不授权的方式打压对手、获得谈判优势地位，由于触摸屏是现代智能手机的基础必备技术，不能用就意味着被彻底丧失了进入手机市场的机会。这种利用专利排除、限制竞争的行为，就触及了《反垄断法》中关于“滥用市场支配地位”的高压线，构成“滥用知识产权”的垄断行为，须受《反垄断法》规制。

　　因此，“滥用知识产权”，从《知识产权法》角度看并无违法之处，只是违反了《反垄断法》(只不过是利用了知识产权实施了垄断行为)。为便于理解，我们类比分析同样具有独占性和排他性的“所有权”概念。假设我拥有一条独特产品生产流水线的设备所有权，从而拥有了独特的市场竞争力。这种物的所有权显然也与知识产权一样具有独占性和排他性。但我们不会因为拥有某物的所有权，就说你构成了垄断行为——无价值的生产设备或无人问津的专利虽具有独占性和排他性，但断不会形成市场垄断力。所有权的独占性和排他性并不会直接构成垄断行为的法律评价，只有当你滥用这个物的所有权去实施了某些严重排除限制竞争的行为、达到了《反垄断法》的某些行为要件时，才会被界定为垄断行为。知识产权的行使与滥用也是同理。

　　这么看来，巨头公司在高举专利大棒敲打竞争对手时，还是得悠着点。似乎占据道德制高点的专利战，也许是一把双刃剑，用多了也会伤己。从法理上说，不论所有权、知识产权亦或是其他的什么权利工具，假如被恶意使用到一定程度、触犯了《反垄断法》的具体标准，就构成了反垄断法意义上的“滥用”行为，须受反垄断法规制。知识产权保护与反垄断规制并行不悖。